FUENTES DEL DERECHO

FUENTES DEL DERECHO.

                En la terminología jurídica, la palabra fuente tiene tres acepciones, se habla entonces de fuentes formales, reales e históricas.

                Por fuente formal entendemos los procesos de creación de las normas jurídicas; se le llaman fuentes reales a los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas; y el término fuente histórica, se aplica a los documentos (inscripciones, papiros, libros, etc.) que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes.

FUENTES FORMALES

               

                Son procesos de formación de normas jurídicas, lo que implica una sucesión de momentos. Cada fuente formal está constituida por diversas etapas que se suceden en cierto orden  y deben realizar determinados supuestos.

                Las fuentes formales del derecho son: la legislación, la costumbre  y la jurisprudencia. La reunión de los elementos que integran los elementos legislativo, consuetudinario y jurisprudencial, condicionan la validez de las normas que los procesos mismos engendran.

             La Legislación,

                En los países de derecho escrito, es la más rica e importante fuente del derecho. Misma que se puede definir como el proceso por el cual uno o varios órganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas jurídicas de observancia general, a las que se les da el nombre específico de leyes.

                Algunos autores mencionan en primer término a la ley, pero al hacerlo olvidan que no es fuente del derecho, sino un producto de la legislación, es decir, la ley no representa el origen sino el resultado de la actividad legislativa.

                El proceso legislativo existen seis etapas

1.- Iniciativa.- es el acto mediante el cual determinados órganos del Estado someten a la consideración del Congreso, un proyecto de ley.

2.- Discusión.- acto por el cual las Cámaras deliberan  acerca de las iniciativas, a fin de determinar si deben o no ser aprobadas.

3.- Aprobación.- es el acto por el cual las Cámaras aceptan un proyecto de ley, la aprobación puede ser total o parcial.

4.- Sanción.- se le da este nombre a la aceptación de una iniciativa por el Poder Ejecutivo, ésta debe ser posterior a la aprobación del proyecto por las Cámaras.

5.- Publicación.- acto por el cual la ley, ya aprobada y sancionada, se da a conocer a quiénes deben cumplirla, ésta se hace en el Diario Oficial de la Federación o Diarios o Gacetas Oficiales de los Estados.

6.- Iniciación de la vigencia.- el lapso comprendido entre el momento de la publicación y aquél en que entra la norma en vigor se llama vacatio legis.

             La costumbre.

La costumbre es un uso implantado en una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatorio, es el derecho nacido consuetudinariamente, el jus moribus consitutum.

FrancoisGényla define como” un uso existente en un grupo social , que expresa un sentimiento jurídico de los individuos que componen dicho grupo”.

Las definiciones anteriores revelan que el derecho consuetudinario posee dos características:  1) está integrado por un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso mas o menos largo; y 2) tales reglas se transforman en derecho positivo cuando los individuos que las practican les reconocen obligatoriedad, cual si se tratase de una ley.

De acuerdo con la teoría “romano-canónica” la costumbre tiene dos elementos: subjetivo y objetivo. El primero consiste en la idea de que el uso en cuestión es jurídicamente obligatorio y debe por tanto aplicarse; y el segundo, en la práctica, suficientemente prolongada de un determinado proceder. Los dos elementos del derecho consuetudinario quedan expresados en la fórmula: inveterataconsuetudo et opiniojurisseunecessitatis.

             Jurisprudencia

La palabra jurisprudencia posee dos acepciones, una de ella equivale a ciencia del derecho o teoría del orden jurídico positivo, y la otra sirve para designar el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales.

Algunas veces, la ley otorga a las tesis expuestas en las resoluciones de ciertas autoridades judiciales, carácter de obligatorio, relativamente a otras autoridades de inferior rango

En nuestro derecho por ejemplo, la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia obliga a la propia Corte y a los Tribunales Unitarios y Colegiados de Circuito, Juzgados de Distrito, Tribunales Militares y Judiciales del orden común de los Estados, Distrito Federal y Tribunales Administrativos y del Trabajo, locales y federales.

FUENTES REALES.

                Las fuentes materiales o reales  del derecho son los factores que provocan la aparición y determinan el contenido de las normas jurídicas. Son las causas productoras del derecho. Pueden mencionarse entre ellas, además de las creencias religiosas y morales, las ideas políticas y sociales, los intereses, el medio geográfico, riquezas naturales, entre otras.

Las fuentes materiales del derecho, son los actos o hechos pasados de los que se deriva la creación, modificación, o extensión de normas jurídicas.

También se entiende por tales normas a los órganos de los cuales emana las leyes que componen el ordenamiento jurídico; conocido como órganos normativos o como facultades normativas; y a los factores históricos que inciden en la creación del derecho. De lo anterior se desprenden respectivamente las nociones de fuentes del derecho en sentido material.

Las fuentes materiales son fuentes de exteriorización del derecho; de dichas fuentes nacen o se crean normas jurídicas que rigen una sociedad en general.

Se dice pues que es la esencia del nacimiento de la norma jurídica o del porque la idea de crear una norma.

Según Abelardo torre en la décimo tercera edición de su libro " introducción al estudio del derecho" afirma que las fuentes materiales o reales, pueden ser definida como; los factores y elementos que determinan o al menos condiciones el contenido de tales normas, estos factores son las necesidades o problemas (culturales, económicos, gremiales, etc.); que el legislador tiende a resolver, y además a resolver y, además los fines o valores que el legislador quiere realizar en el medio social para el que legisla.

Cabe hacer notar que también influye el factor subjetivo; es decir, la personalidad misma del legislador o legisladores conformada entre otros elementos, sino también jurídico

Esta fuente material contribuye no solo a conformar el contenido de la legislación, sino también de la jurisprudencia.

Por otra parte Piccato Rodríguez menciona las fuentes materiales como integración de acontecimientos o circunstancias prevalecientes en el seno de una sociedad cualquier, que deriva de a situaciones que requieren una regulación jurídica con orientación especifica.

Se trata pues de cuestiones de hecho que imponen la necesidad de dar respuestas normativas a ciertas necesidades sociales.¨

Alberto Montoro Ballesteros cita que las fuentes materiales del derecho son aquellas designadas por la doctrina como los factores, fenómenos o acontecimientos, de diferente naturaleza y significación, que contribuye a determinar y fijar el contenido de la norma jurídica.

Estas fuentes poseen una significación fundamentalmente sociológica, pudiéndose reagrupar los factores que la integran, a pesar de su complejidad y heterogeneidad, en dos grandes grupos:

a)            Factores de significación ideal: consiste en ideas de carácter político, moral, religioso, económico, etc.

b)           Factores de significación real (fáctica): se trata de fenómenos y acontecimientos de carácter muy heterogéneo –políticos (revoluciones, guerras, terrorismos, elecciones…), sociales (movimientos demográficos, migratorios, criminalidad, paro, conflictividad social…), económicos (crisis energética, inflación, paro…), geográficos (alteraciones climatológicas, ecológicas…), etc. Que influyen, de modo más o menos inmediatos, en la determinación del contenido de las normas jurídicas.

Cristina Portales Trueba  menciona que las fuentes mariales o reales del derecho son aquellos medios de expresión del derecho en los que el legislador se inspira para determinar el contenido de las leyes.

Oscar E. Ochoa expresa que es fuente material el derecho todo factor o elemento que contribuye a fijar el contenido de la norma jurídica, el carácter de las normas jurídicas, el carácter de las fuentes de esta clase es sociológico o meta jurídico y su número ilimitado, se citan como tales la naturaleza de las cosas, la necesidad o la utilidad social, la tradición la opinión pública, etc.

J.A. Santamarina opina que ¨parece llegada la hora de decir, con toda franqueza como respeto, que el concepto de fuentes del derecho materiales constituye uno de los elementos más perturbadores de cuantos manejan las ciencias del derecho positivo. Si el valor de un concepto radica en su univocidad y en su rigor, parece difícil reconocer alguno a esta noción, a la que es inherente una abrumadora multiplicidad de significados ¨

A pesar de lo confuso de este concepto, la utilidad de la noción se centra en la inexistencia de efectos normativos específicos derivados de dichas fuentes ya que aunque los autores que aportan a este concepto no se ponen de acuerdo, destacan que las fuentes materiales del derecho es el origen de la norma.

FUENTES HISTÓRICAS.

                Son los documentos (inscripciones, papiros, libros, etc.) que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes.

Son documentos que contienen la información del derecho vigente en otra época, en base en los cuáles nos inspiramos para crear una determinada ley o institución jurídica, por ejemplo: las leyes de indias, el código de Hamurabi, la declaración de los derechos del hombre y ciudadano de la 1789, etc.

Son documentos históricos que hablan o se refieren al Derecho. En la antigüedad estos documentos eran muy diversos (papiros, pergaminos, tablillas de arcilla en las que algunos pueblos estampaban sus leyes y contratos). Se refiere a las fuentes jurídicas según su aplicación en el tiempo. Serán vigentes las fuentes positivas actuales que no han sido derogados por otra ley o el reglamento que no ha sido substituido por otro.

Serán históricas las fuentes que han perdido su vigencia y se sitúan en la historia del Derecho Positivo. Es el caso de la recordada Ley de Hidrocarburos de 1945. También del Hábeas Iuris Civile, compilación Justinianea de la cual arrancan importantes instituciones jurídicas que han tomado desarrollo a través de los siglos.

Cuando nos referimos a las fuentes históricas nos remontamos en primer lugar al Derecho Romano por ser esta, una de las primeras fuentes de derecho escrito (contenidas en tablillas, pergaminos, etc.).